פסק-דין בתיק ה"פ 7454-11-12

            א. התובענה וההליכים שבעקבותיה

1.         פסק דין זה עוסק בתובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה. עניינה של התובענה במכרז לתפעול ולאחזקה של חניוני הרכבת הקלה בירושלים והתקנת מערכות בקרה אלקטרוניות בחניונים. המכרז פורסם ע"י המשיבה 1 והוגשו בקשר אליו שלוש הצעות בלבד. אחת ההצעות נפסלה מראש ולקו הסיום הגיעו רק הצעותיהן של המבקשת ושל המשיבה 2. האחרונה זכתה בו, והראשונה הגישה את התובענה דנן.

2.         בתובענה דנן נתבקשו סעדים כדלקמן:

            "א. לקבוע ולהצהיר כי הצעתה של המשיבה 2 במסגרת מכרז מס' 16123/2011 חניוני הרכבת הקלה - ביצוע מערכות בקרה, תפעול ואחזקה (להלן: "המכרז") הינה פסולה;

            ב. להכריז על הצעת המבקשת כהצעה הזוכה במכרז ולחייב את המשיבה 1 להתקשר עם המבקשת לביצוע העבודות נשוא המכרז;

            ג. ליתן כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין".

3.         כדי להקדים תרופה למכה ולמנוע תמיהה מדוע הוגשה בענייננו תובענה אזרחית ולא עתירה מינהלית, מצאה המבקשת לנכון להעיר כבר בפתח תובענתה את ההערה הבאה:

            "יצויין, כי התובענה לא הוגשה כעתירה מינהלית לאור זאת שהמשיבה 1 הינה תאגיד מקומי ולאור העובדה שאין (עדיין) סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון במכרזים של תאגיד מקומי (ראו למשל, עע"מ 7141/12 אבני הרצוג שועלי את גבירץ ושות' נ' יפה נוף תחבורה ואח' - ניתן ביום 14.10.2012 ופורסם בנבו)".

4.         בד בבד עם הגשת התובענה עתרה המבקשת לסעד זמני שעניינו "צו מניעה זמני האוסר על המשיבה 1 להמשיך להוציא לפועל את מכרז מס' 16123/2011 חניוני הרכבת הקלה - ביצוע מערכות בקרה, תפעול ואחזקה (להלן: "המכרז") וכן להקפיא את ההתקשרות בין המשיבה 1 לבין המשיבה 2 בקשר עם המכרז והכל עד להכרעה בתובענה המוגשת בד בבד עם הגשת בקשה זו".

5.         בהחלטה מ-5.11.12 קבעתי כי "במכלול הנסיבות אין הצדקה ליתן צו מניעה במעמד צד אחד", הוריתי על הגשת תשובות לבקשה וקבעתי דיון במעמד הצדדים.

6.         הדיון הנ"ל התקיים ב-29.11.12, לאחר דחייה מוסכמת של המועד המקורי שאיפשרה הגשת תשובות מפורטות ומלוות בתצהירים וכן היערכות מתאימה לקראת הדיון.

7.         בפתח הדיון האמור נרשמה הסכמה דיונית כדלקמן:

            "מוסכם שעל יסוד כל החומר שהצטבר וטיעונים שנשמיע היום, תוך ויתור הדדי על חקירות, יינתן פסק דין בתיק העיקרי (ולא יהיה צורך להכריע בנפרד בבקשה לסעד זמני)".

8.         ההסכמה קיבלה תוקף של החלטה, ומשנשמעו סיכומי הצדדים הוכשרה הקרקע למתן פסק הדין.

            ב. תוצאה סופית בקליפת אגוז

9.         לאחר שקילת המכלול הגעתי למסקנה כי יש לקבל את התובענה בחלקה כדלקמן: יש לבטל את זכיית המשיבה 2 במכרז. יחד עם זאת אין להיעתר לבקשת המבקשת להכרזתה כזוכה אוטומאטית במכרז חלף המשיבה 2, אלא יש להתיר לוועדת המכרזים לבחון את הצעת המבקשת (שגבוהה בכ-43% מאומדן המשיבה 1) בכפוף להגשת ערבות בנקאית של המבקשת. בהמשך לבחינה כנ"ל יש לאפשר לוועדת המכרזים שיקול דעת לביטול המכרז כולו ולהוצאת מכרז חדש .

10.       הטעם העיקרי לביטול זכייתה של המשיבה 2 נעוץ בכך שכשהמשיבה 1 איפשרה למשיבה 2 להוכיח ניסיון בהפעלת חניונים בדרך שבה הוכיחה אותו, הופר השוויון בין המציעים על פי תנאי המכרז. די בכך כדי לפסול את החלטת ועדת המכרזים ולבטל את זכיית המשיבה 2 במכרז.

להלן אעמוד על מעמדם של כללי סף במכרז ועל עניינים הקשורים בפרשנותם. בהמשך לכך אבדוק האם סעיף 6(א)(6.4) למכרז מתיר "הרמת מסך" לצורך ייחוס ניסיון. למעלה מהצורך אסביר מדוע לדעתי אפילו היה מותר "להרים מסך" במקרה דנן, הרי שעדיין ועדת המכרזים הלכה כברת דרך ארוכה מדי ב"הרמות המסך" שביצעה לשם מילוי תנאי הניסיון שנקבעו במכרז. לאחר כל אלה אסביר מדוע התוצאה תהיה רק ביטול זכייתה של המשיבה 2 ומהלכים נוספים כנ"ל, ולא זכייה אוטומאטית של  המבקשת במקומה.

ג. תנאי הסף להשתתפות במכרז - מעמדם ופרשנותם